《民法典》新规背景下的银行信贷 法律风险简析

　　一、当前银行业面临的法律风险现状

　　银行业作为现代金融业的中心，其安全性和稳定性十分重要。近年来，经济全球化进程不断加快，银行所经营的业务涉及范围越来越广，加之规模持续扩展，造成经营复杂性的因素不断增多。尤其最近这些年，由于银行机构操作不当使得各种重大案件频繁发生，给金融机构在资金和声誉等方面造成巨大损失。因此，加强银行业法律风险防控，提升法律风险管理水平，成为全省乃至全国银行业亟需解决的重大问题。

　　近几年来，随着我们国家民事立法的不断推进，以《民法典》《九民纪要》《公司法》解释为代表的一些列法律规则的出台，对商业银行信贷业务的法律风险控制产生了重大影响。尤其是第十三届全国人大三次会议上审议通过的我国首部《民法典》被誉为“社会生活的百科全书”，这一鸿篇巨制涵盖了公民的生老病死、衣食住行、消费借贷、生产生活等从摇篮到坟墓各阶段的各种权利。金融行业与民商事法律息息相关，民法典中物权编、合同编的相关法条，是金融制度体系中的民商法基础，将会对金融行业的实务操作有不同程度的影响。

　　二、具体影响政策解析

　　1、抵押人转让抵押财产的规定变化

　　物权编第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押

　　财产，当事人另有约定的，按照其约定，抵押财产转让的，

　　抵押权不受影响。这就意味着，如果双方没有约定限制抵押

　　人对抵押财产的处分，即使未经抵押权人同意，也可以发生

　　物权变动的效力。

　　上述规定颠覆了现行《物权法》中未经抵押权人同意，

　　禁止转让的强制性规则。没有抵押财产做保障的抵押权，虽

　　然还存在，但在执行方面大打折扣。所以金融行业中过分依

　　赖抵押权的金融活动可能需要重新安排其融资条款，以保障

　　债权安全。

　　2、保证方式推定的变化

　　合同编第686条规定：保证的方式包括一般保证和连带

　　责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约

　　定不明确的，按照一般保证承担保证责任。而根据现行有效

　　的《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或

　　者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。这

　　两种保证方式具有很大的差异，债权人在债务人不履行债务

　　的时候可以直接要求连带保证人承担保证责任，而债权人只

　　有通过法院执行不到债务人财产之后才能够要求一般保证

　　人承担保证责任。

　　抵押权和保证方式这两个变化虽然体现在民法典的不同章节，但其体现的法律精神是较为一致的。这两个新的变化暗示我们，法律在保护抵押权人和债权人利益方面有所松动。因此在金融行业中，以往过于依赖抵押权和连带保证人的金融活动将不得不重新修改规则，以适应新法的适用。

　　3、增设“居住权”制度

　　物权编第366条规定：按照合同约定，对他人的住宅享

　　有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。第368

　　条规定：居住权无偿设立，自登记时设立，不得转让、继承。

　　设立居住权的住宅不得出租，居住权期间届满或者居住权人

　　死亡的，居住权消灭。设立居住权，需要两个条件：1.双方

　　的书面约定，一般包括居住的条件、要求和期限;2.需要到

　　房管局登记。没有登记，则不产生居住权。

　　居住权设定是建立在保障弱势群体居者有其屋的基础上，其实法律对于权利主体还是应该做进一步界定。以金融

　　借款合同为例，我们对于数额较大的贷款发放要求提供担保

　　物，因房产具有稳定和保值的特点，从而相对容易成功获得

　　贷款。在借款人无法按期偿还债务时，银行将会拍卖抵押房

　　产来清偿债务。如果此时房屋所有权人恶意利用居住权条

　　款，通过法律规定的书面形式并办理居住权登记，必将导致

　　抵押房产减少或丧失流通价值，损害债权人利益。一旦被循

　　环利用，将导致金融机构或其他债权人利益受到严重影响。

　　工作、生活中，如果出现与房屋或居住相关问题时，比如办

　　理房产抵押、交易等情况，为避免无法交付使用，要及时到

　　不动产登记中心了解是否设定居住权。

　　4、夫妻共债共签

　　《民法典》将婚姻法改为婚姻家庭法，其中的“夫妻关

　　系”章节中，对一直以来争议不断的夫妻共债作了明确规定，

　　民法典草案吸收了现行司法解释的有效做法，规定夫妻双方

　　共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债

　　务，以及夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债

　　务，属于夫妻共同债务。也就说债权人要求未共同签字的配

　　偶方共同承担时，应当要证明该借款是用于家庭日常共同生

　　活所需，加大了债权人的举证责任。

　　5、个人信息保护

　　在个人信息保护方面，民法典第1035条规定：自然人

　　的个人信息受法律保护。前段时间发生这么一件事，脱口秀

　　演员池子(本名“王越池”)于5月6日，在微博发布声明，

　　称中信银行上海虹口支行在未经其授权、未经任何司法机关

　　合法调查程序的情况下，将其近两年的个人账户交易明细交 给了与他有经济纠纷的第三方——上海笑果文化传媒有限公司，侵犯了其个人隐私。池子发送律师函要求中信银行、笑果文化赔偿损失、并公开道歉。这一事件引起广泛关注。

　　中信银行次日凌晨发布致歉信，表示已处理涉事人员，上海

　　银保监局介入，并对中信银行启动立案调查程序。

　　民法典人格权编中详细规定个人信息的概念范围、权利

　　内容及保护方式，任何情况下未经权利人同意，不能擅自把

　　个人信息发送给第三方或与第三方分享。比如姓名、身份证

　　号、住址、工作单位、收入、资金状况等，都是法律规定的

　　个人信息，民法典以非常明确的态度强调加强对其保护。所

　　以作为金融机构我们更要提升安全意识，加强保护个人金融

　　信息，提高客户信任度和满意度。

　　6、明确禁止高利放贷

　　网贷变套路贷，现金贷变高利贷，民间借贷领域的诸多

　　乱象既影响正常的金融秩序，也给经济社会稳定带来严重隐

　　患。合同编中明确规定：禁止高利放贷，借款的利率不得违

　　反国家有关规定。这也是我国首次在人大立法层面明确对高

　　利贷行为予以禁止，体现了国家对高利放贷日渐趋严的惩处

　　态势。禁止高利贷也是为了鼓励人们将更多资金投入到实体

　　经济。作为金融机构更要不断改进金融服务，有效满足融资

　　需要，加大对实体经济的信贷资金支持力度。

　　7. “将有应收账款”列入保理业务范围，为业务开展提供基本法律支持

　　新法(761条): 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

　　法条解读：“将有的应收账款”列入保理业务范围，可

　　谓是一大亮点。根据银保监会《商业银行保理业务管理暂行

　　办法》第13条规定：银行不得基于未来应收账款开展保理

　　融资业务。可预见未来应收账款保理业务将会是商业保理企

　　业一大特色。本处的未来应收账款，笔者认为应当具有较高

　　的确定性，例如：债权人已履行交付义务，债务人要求进行

　　分期付款;租赁业务中，承租人在合同期内的定期租金给付;

　　按时间软件授权使用服务，每月授权费给付等等。对于权属

　　不清、应收余额无法准确计量的，不应列入未来应收账款范

　　围。

　　业务操作层面，可借鉴ABS业务中稳定的现金流模式，

　　在不转让基础资产的前提下，通过保理业务形式，转让未来

　　应收账款，为企业提供资金融通服务。在未来应收账款条件

　　成就后，由保理人催收债务人进行还款。相较于ABS来说，

　　操作更加简便，但由于不转让基础资产，存在融资规模较低

　　的缺点。具体业务模式有待进一步探索。

　　风险把控层面，因未来应收账款本身具有的不确定性，

　　不排除保理人受让的基础债权消灭或者应收账款不足额。若

　　无其他担保情况下，在本类保理业务中，保理人可与债权人

　　约定，若出现应收账款不足额则要求债权人承诺差额补足或

　　者回购(偏差金额较大);若出现合理事由导致基础债权消 灭的，保理合同目的落空，可与债权人解除合同。

　　8. 债权人与债务人虚构应收账款的，不得对抗保理人

　　第763条：应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为

　　转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得

　　以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除

　　外。

　　法条解读：此前按照一般民法规则，据以形成保理关系

　　的基础债权虚构，保理人与债权人失去合同成立的事实基

　　础，认定保理合同无效。或者债务人与债权人合谋欺诈保理

　　人，依照《合同法》54条规定，合同可撤销。合同无效或者

　　被撤销，保理人可要求债权人进行赔偿，但此时将面临着缔

　　约过失责任分配问题，导致保理人可能无法全额获偿本息。

　　新法实施后，保理人除了可以依据上述规则向债权人请求赔

　　偿，也可以选择依据本条向债务人全额求偿本金及利息，大

　　大利好保理人，体现法律对善意保理人的保护。

　　典型案例：

　　2014年A银行与B钢铁企业签订额度为1亿的《国内保

　　理业务合同》，约定应收账款若无法从债务人收回，B企业

　　应该进行回购并支付融资利息，典型的有追索权明保理。B

　　企业为了办理上述业务，与C公司进行合谋，将金额为1500

　　万的购销合同变造为3000万，并将3000万应收账款转让给

　　A银行，且C公司配合对A银行发来的《应收账款转让确认

　　书》进行盖章确认。后由于C公司拒绝承担3000万还款责

　　任，A银行随即提起诉讼，要求C公司承担还款责任。最终

　　法院撤销B企业与A银行债权转让合同，不支持A银行诉讼

　　请求。

　　案例评析：本案为典型的虚构基础债权骗保行为，B和

　　C联合伪造合同及发票等材料，虚构应收账款向A银行办理

　　保理业务进行资金融通，A银行已尽到应有的审查义务不存

　　在明显过错，为善意的保理人。但依照《合同法》54条，保

　　理合同被撤销，A银行无法向C公司追偿本金。新法实施后，

　　本案判决完全相反，明确规定在此情形下，C公司无法由此

　　对抗A银行，C公司应当向A银行支付足额款项。

　　9.无正当理由变更基础债权，不对保理人发生效力

　　第545条 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第

　　三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。

　　当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三

　　人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。

　　第765条：应收账款债务人接到应收账款转让通知后，

　　应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效

　　力。

　　法条解读：新法545条规定，债权人与债务人约定金钱

　　债权不得转让，无法对抗保理人，为保理人受让金钱债权提

　　供天然的法律保障。同时按照债权转让一般原理，原债权人

　　与债务人不在具有债权债务关系，依照合同相对性，原债权

　　人与债务人之间的约定，不对保理人发生效力。因基础债权

　　与原债权人合同履行情况密不可分，实践中不乏存在因原债

　　权人供货不符合要求，债务因基础交易合同权利，要求调减

　　合同金额、延期付款或其他合理抗辩。因此本条所谓的“正

　　当理由”应严格限制在基础交易合同约定事项或者法律规定的情形。

　　10.应收账款登记的，保理人有权优先受偿

　　768条：应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理

　　合同，致使多个保理人主张权利的，已登记的先于未登记的

　　受偿;均已登记的，按照登记的先后顺序受偿;均未登记的，

　　由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受

　　偿;既未登记也未通知的，按照应收账款比例清偿。

　　法条解读：此前天津市高院相关会议纪要及天津相关行

　　政部门，认可应收账款转让登记对抗第三人及优先受偿效

　　力，不查询不登记的不构成“善意”，但效力范围局限于天

　　津市。在新法未实施之前，中登网应收账款转让登记仅仅起

　　到公示作用，法律并未赋予相关公示强效力。新法实施后，

　　从基本法层面认可应收账款转让登记享有“优先受偿权”，

　　有利于扼制债权重复转让、虚假交易、权利冲突，防止债权

　　人恶意进行重复融资，降低保理融资风险与交易成本等方面

　　发挥了积极作用，促进保理行业应收账款转让信息透明化、

　　规范化。

　　民法典是金融体系的基础性法律制度，影响整个金融市场活动和金融监管的框架。民法典一方面保证金融活动参与者在意思自治的前提条件下开展各类金融活动，另一方面也在一定程度上为金融行业的实务操作给出了指引性的规定，规范了金融活动。

　　三、加强信贷法律风险防控的建议

　　(一)加强内控管理文化建设，提高银行从业人员素质。商业银行是一个高风险行业，而操作、信用等风险贯穿银行业务全过程，因此要提高银行内部信贷人员对法律风险的重视，尤其是高管人员对风险防范要有清醒认识，恪尽风险管理职责，以身作则，提高银行员工的风险观、风险内部控制意识和风险管理职业道德。同时，要加大信贷业务有关人员的法律培训力度，通过定期开展法律法规培训、典型案例教育、规章制度教育，来提高各级经营管理人员尤其是信贷人员的法律意识和依法经营管理、防范法律风险的能力，并可将通过法律知识测评作为信贷岗位和高管人员任职的前提条件。

　　(二)建立和完善风险管理体系。建立健全风险管理体系对于商业银行防止风险的发生以及实时处理风险的一项基础工作，为了达到建立风险管理体系的目标，首先就要做到及时对金融产品进行检查和评估，避免在活动和操作过程中产生风险。其次就是要采用一套程序，每隔一段时间对系统进行检测，并实时做好报告。最后根据实际情况采取合适的策略、措施和程序来尽量避免风险所带来的危害，并按照实际情况实时调整风险策略。

　　(三)优化管理工具，创新管理方法。学习发达国家先进管理经验，运用现代科技手段，积极开展风险模型研究、识别和评估。

　　(四)完善信贷审查与贷款发放流程，加强贷后管理，确保贷款审批条件和抵押担保及风险防范措施的落实。信贷业务法律风险的形成，问题主要出在操作上，贷款“三查”不严、贷后管理不实是主要原因。因此必须完善信贷审查与贷款发放流程及法律审查流程，确保主从合同、借据、权证等法律文件的合法有效和贷款审批条件、抵押担保及风险防范措施的落实。

　　(五)加强债权管理，维护商业银行合法权益。对债务人和担保人及时行权和催收，确保主从债权的诉讼时效。对于企业以合并、分立等形式实施正常改制的，依据《公司法》和《合同法》规定，通过证明改制前后的债权债务关系，依法主张和落实债权。对于债务人、担保人、第三人以企业改制、破产及其他手段恶意逃废银行债务或侵占抵(质)押物的，依据民法通则、合同法等，分别提起确认之诉、撤消之诉，行使代位权、抵消权、撤消权、抵押物追及权等，采取不同的法律手段维护合法权益。对于有能力而拒不执行人民法院判决裁定的，依据刑法申请刑事制裁，坚决打击恶意逃废债务的行为。（临商银行商城小微支行颜廷蕊）